Die am 01.08.2020 in Kraft getretene neue Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV) sieht eine Vielzahl von neuen Regelungen (zum Beispiel Informationspflichten) vor, um die erforderliche Konformität mit der Finanzmarktrichtlinie 2014/65/EU (MiFID II) herzustellen.
Betroffen sind Finanzanlagenvermittler/-innen und Honorar-Finanzanlagenberater/-innen mit einer Erlaubnis nach § 34f buw. § 34h Gewerbeordnung (GewO).
Rechtsgrundlagen für das Erlaubnis- und Registrierungsverfahren von Finanzanlagenvermittler/innen (§ 34f GewO) und Honorarfinanzanlagenberater/innen (§ 34h GewO):
Gewerbeordnung (GewO)
Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und anderer Gesetze
Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung und -beratung (FinVermV)
Kreditwesengesetz (KWG)
Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)
Gesetz über Vermögensanlagen (VermAnlG)
Aktueller Hinweis für Versicherungsvermittler und Versicherungsberater nach § 34d GewO sowie Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater nach §§ 34f/34h GewO:
Mit Wirkung zum 1.1.2023 wurde aus dem DIHK e.V. die Deutsche Industrie- und Handelskammer (DIHK) als Körperschaft des öffentlichen Rechts.
Versicherungsvermittler sowie Versicherungsberater haben dem Versicherungsnehmer beim ersten Geschäftskontakt u.a. die Angabe über die gemeinsame Registerstelle nach § 11a Absatz 1 GewO und Eintragung im Vermittlerregister mitzuteilen (§ 15 Abs. 1 Nr. 9 VersVermV). Für Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater nach §§ 34f/34h GewO gilt die Anpassung ebenfalls, sofern zusätzlich eine Erlaubnis nach § 34d GewO besteht. Anschrift, Telefonnummer und die Internetadresse der gemeinsamen Stelle im Sinne des § 11a Absatz 1 der GewO und die Registrierungsnummer sind anzugeben.
DIHK | Deutsche Industrie- und Handelskammer
Breite Straße 29
D-10178 Berlin
Telefon +0180 600 58 50
Die wesentlichen Neuregelungen für Finanzanlagenvermittler sind:
Vermeidung, Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten
Es wurde eine neue Pflicht zur Vermeidung, Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten und zur Ausgestaltung der Vergütungsstruktur, durch die Interessenkonflikte vermieden werden sollen, eingeführt.
Sofern sich Interessenkonflikte im Vorfeld nicht vermeiden lassen, sind diese so zu regeln, dass Vorkehrungen getroffen werden, die verhindern, dass die Interessenkonflikte auf den Anleger durchschlagen. Dies betrifft insbesondere auch Interessenkonflikte, die durch die Gewährung und/oder Entgegennahme von Zuwendungen oder durch andere Anreize oder die bestehende Vergütungsstruktur entstehen können.
Soweit Interessenkonflikte daraus resultieren können, dass der Gewerbetreibende Anlageberatung oder Anlagevermittlung im Hinblick auf Finanzanlagenprodukte nur eines oder nur weniger Emittenten oder Anbieter anbietet, gilt die Mitteilung über mögliche Interessenkonflikte durch die Erteilung der statusbezogenen Informationen nach § 12 Abs. 1 Nummer 4 Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) als erfüllt.
Jährliche Kosteninformation
Der Gewerbetreibende hat den Anleger regelmäßig, mindestens jedoch jährlich während der Laufzeit der Anlage über die Kosten und Nebenkosten zu informieren. Der Gewerbetreibende kann dazu die ihm vom Emittenten oder dem depotverwaltenden Institut zur Verfügung gestellten Kosteninformationen verwenden. Dies gilt allerdings nicht für die Informationen über die Kosten, die bei dem Gewerbetreibenden anfallen. Über diese muss der Gewerbetreibende in jedem Fall eine eigenständige Information zur Verfügung stellen, da dem Emittenten oder depotverwaltenden Institut darüber keine Informationen vorliegen. Die Pflicht zur regelmäßigen, mindestens aber jährlichen Information des Anlegers besteht nur, sofern im Laufe des Kalenderjahres eine laufende Geschäftsbeziehung mit dem Gewerbetreibenden besteht oder bestand.
Geeignetheitsprüfung
Der Gewerbetreibende ist verpflichtet, den vom Produktgeber bzw. Konzepteur bestimmten Zielmarkt zu berücksichtigen und mit dem jeweiligen Anleger abzugleichen. Der Gewerbetreibende muss sich dazu alle erforderlichen Informationen zum Zielmarkt des Produktgebers beschaffen und die Merkmale der jeweiligen Finanzanlage sowie den Zielmarkt verstehen. Er muss die Vereinbarkeit der Finanzanlage mit den Bedürfnissen des Anlegers beurteilen und muss sicherstellen, dass er die Finanzanlage nur empfiehlt, wenn dies im Interesse des Anlegers ist. Dabei ist es grundsätzlich auch zulässig, wenn der Gewerbetreibende in begründeten Ausnahmefällen eine Anlage außerhalb des Zielmarktes vertreibt. Dies kann in begründeten Fällen unter dem Gesichtspunkt der Diversifizierung sogar im bestmöglichen Interesse des Anlegers sein.
Zuwendungen
Die Annahme und Gewährung von Zuwendungen darf nicht nur der ordnungsgemäßen Vermittlung und Beratung im Interesse des Anlegers nicht entgegenstehen, sondern darf sich darüber hinaus auch nicht nachteilig auf die Qualität der erbrachten Finanzdienstleistung auswirken. Die Verpflichtung des Gewerbetreibenden, im bestmöglichen Interesse des Anlegers ehrlich, redlich und professionell zu handeln darf nicht beeinträchtigt werden. Unter den genannten Voraussetzungen ist die Annahme von Zuwendungen auch weiterhin zulässig.
Geeignetheitserklärung
Das bisher anzufertigende Beratungsprotokoll wird durch die Geeignetheitserklärung ersetzt. Diese ist dem Anleger bei einer Anlageberatung vor Abschluss des Vertrages auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen. Die Geeignetheitserklärung muss die erbrachte Anlageberatung nennen und erläutern, wie sie auf Präferenzen, Anlageziele und die sonstigen Merkmale des Anlegers abgestimmt wurde. Die Verpflichtung, dem Anleger regelmäßige Geeignetheitsberichte zur Verfügung zu stellen, besteht jedoch nur in den Fällen, in denen der Gewerbetreibende dem Anleger eine regelmäßige Beurteilung der Geeignetheit der empfohlenen Finanzanlagen angeboten hat. Zudem gilt sie nicht gegenüber professionellen Kunden und Privatkunden, die als professionelle Kunden eingestuft werden.
Aufzeichnungspflicht von Telefongesprächen und sonstiger elektronischer Kommunikation
Ziel der Pflicht zur Aufzeichnung von Telefongesprächen und sonstiger elektronischer Kommunikation ist die Stärkung des Anlegerschutzes, die Verbesserung der Marktüberwachung und die Schaffung von Rechtssicherheit im Interesse der Finanzanlagenvermittler und der Anleger. Die Aufzeichnung dient dem Zweck der Beweissicherung und soll insbesondere dokumentieren, ob der Anleger über die Chancen, Risiken und Eigenschaften einer empfohlenen Finanzanlage informiert wurde. Der Umfang der Aufzeichnung darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des genannten Zwecks der Beweissicherung hinausgeht.
Aufzeichnungspflichtig sind Telefongespräche und sonstige elektronische Kommunikation, sobald sie sich auf die Vermittlung von oder die Beratung zu Finanzanlagen im Sinne des § 34f Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung beziehen. Der Aufzeichnungspflicht unterliegen hingegen nicht telefonische Terminabsprachen, Anbahnungsgespräche und Gespräche, die nicht die Beratung zu oder Vermittlung von einzelnen oder mehreren konkreten Finanzanlagen zum Inhalt haben. Telefongespräche und elektronische Kommunikation, die sich auf Versicherungsprodukte oder Darlehen beziehen, fallen daher nicht unter die Aufzeichnungspflicht. Soweit Internet-Dienstleistungsplattformen keine Anlageberatung oder Anlagevermittlung durch Telefon oder sonstige elektronische Korrespondenz erbringen und diese als rein digitale Prozesse ablaufen, unterfallen diese nicht der Aufzeichnungspflicht nach § 18a, wohl aber der allgemeinen Aufzeichnungspflicht nach § 22 FinVermV.
Sofern der Gewerbetreibende sowohl als Finanzanlagenvermittler nach § 34f bzw. als Honorar-Finanzanlagenberater nach § 34h GewO als auch als Versicherungsvermittler nach § 34d und/oder Immobiliardarlehensvermittler nach § 34i GewO tätig ist, kann ein Gespräch in seinem Verlauf von der aufzeichnungspflichtigen Finanzanlagenvermittlung auf die nicht aufzeichnungspflichtige Versicherungsvermittlung oder Immobiliardarlehensvermittlung übergehen. Ein genauer Zeitpunkt, ab dem oder bis zu dem eine Aufzeichnung des Telefongesprächs vorzunehmen ist, lässt sich daher nicht in jedem Fall genau bestimmen. Der Gewerbetreibende ist verpflichtet, angemessene technische und elektronische Maßnahmen zu ergreifen, um die Aufzeichnung von einschlägigen Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation zu ermöglichen. Dies gilt sowohl für die vom Gewerbetreibenden zur Verfügung gestellten dienstlichen technischen Geräte, z. B. Smartphone, Festnetztelefon oder Laptop, wie auch für die genutzten privaten technischen Geräte des Gewerbetreibenden und seiner Angestellten.
Der Gewerbetreibende ist verpflichtet, die Anleger über die Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation vorab zu informieren. In gleicher Weise müssen die Beschäftigten des Gewerbetreibenden vorab über die Aufzeichnungspflicht informiert werden. Dabei ist es ausreichend, wenn der Gewerbetreibende die Information einmalig vor einem aufzeichnungspflichtigen Telefongespräch oder elektronischer Kommunikation informiert, eine wiederholte Information über die Aufzeichnungspflicht ist nicht erforderlich. Sofern die Vorabinformation über die Aufzeichnung nicht erfolgt ist oder der Anleger der Aufzeichnung widersprochen hat, darf der Gewerbetreibende keine telefonische oder mittels sonstiger elektronischer Kommunikation durchgeführte Anlageberatung oder Anlagevermittlung durchführen.
Der Gewerbetreibende hat dem Anleger jederzeit auf Verlangen eine Kopie der ihn betreffenden Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen. Die Aufzeichnungen sind nach zehn Jahren zu löschen bzw. zu vernichten sind und die Löschung bzw. Vernichtung zu dokumentieren ist.
Der Gewerbetreibende muss sicherstellen, dass seine Beschäftigten auch die Pflicht zur Aufzeichnung von Telefongesprächen und sonstiger elektronischer Kommunikation einhalten.
Aufbewahrungsfrist
Die Pflicht des Gewerbetreibenden, Unterlagen und Aufzeichnungen auf einem dauerhaften Datenträger aufzubewahren, wird auf die Aufzeichnungen von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation erstreckt. Die bisherige fünfjährige Aufbewahrungsfrist wird auf zehn Jahre ausgeweitet. Grund für die Ausweitung der Aufbewahrungsfrist ist, dass Finanzanlagen oftmals eine längere Laufzeit als fünf Jahre haben. Die Unterlagen sind so aufzubewahren, dass sie von den Geschäftsräumen aus zugänglich sind. Dies kann z. B. durch die physische Aufbewahrung der Unterlagen in den Geschäftsräumen selbst erfolgen, aber auch durch eine Aufbewahrung von elektronischen Kundenakten auf externen Servern, soweit diese von den Geschäftsräumen aus zugänglich sind.
Sachkundeprüfung
Die in der Anlage 1 der FinVermV aufgeführten inhaltlichen Anforderungen an die Sachkundeprüfung werden um die in der Verordnung neu geregelten Pflichten des Gewerbetreibenden ergänzt. Dies betrifft insbesondere die Anforderungen zur Vermeidung, Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten sowie zur Vergütungspolitik sowie die Pflicht zur Aufzeichnung von telefonischen Vermittlungs- und Beratungsgesprächen und elektronischer Kommunikation.
Prüfungspflicht
Die Einhaltung der sich aus den §§ 12 bis 23 FinVermV ergebenden Verpflichtungen müssen Gewerbetreibende für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen lassen und der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde den Prüfungsbericht unaufgefordert und schriftlich bis spätestens zum 31. Dezember des darauffolgenden Jahres übermitteln. Für das Berichtsjahr 2022 endet die Frist zur Abgabe von Prüfungsberichten oder Negativerklärungen folglich am 31.12.2023. Dies ist eine gesetzlich vorgegebene Frist. Fristverlängerungen sind grundsätzlich nicht möglich.
Sofern in einem Berichtszeitraum keine nach § 34f Absatz 1 oder § 34h Absatz 1 Satz 1 GewO keine erlaubnispflichtige Tätigkeit ausgeübt wurde, muss spätestens bis 31. Dezember des Folgejahres anstelle des Prüfungsberichts unaufgefordert eine schriftliche Negativerklärung abgegeben werden. Die Negativerklärung kann vom Gewerbetreibenden selbst abgeben werden. Die Beauftragung eines Prüfers ist nicht erforderlich.
Eine Negativerklärung ist jedoch schon dann nicht mehr möglich, wenn auch nur eine Vermittlung oder Beratung als Finanzanlagenvermittler im Sinne von § 34f Absatz 1 Satz 1 GewO oder eine Honorar-Finanzanlagenberatung als Honorar-Finanzanlagenberater im Sinne von § 34h Absatz 1 Satz 1 GewO getätigt wurde.
Achtung: Die bloße Gewerbeabmeldung befreit grundsätzlich nicht von der Pflicht zur Abgabe eines Prüfungsberichts bzw. einer Negativerklärung. Erforderlich ist die Einreichung des Formulars über die ernsthafte und endgültige Aufgabe des Gewerbes sowie zusätzlich einer Kopie der Gewerbeabmeldung bis spätestens zum 31.12. des auf das Berichtsjahr folgenden Jahres.